论反倾销规则的法律性质——以世贸组织《反倾销协定》为中心

发布时间:2016-02-04来源: 点击:
【作者】廖鸣

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【出版社】中国公平贸易10周年论文大赛

【出版日期】2011年

? ? 当我们从空中一览世贸组织(WTO)成员全貌,感觉就像上海的世博园,各个国家馆栉比鳞次,其各自的货物、服务市场开放承诺使不同程度的国际元素融合进入了本土馆藏,装点了各异的展馆,琳琅满目。在通往各馆的通道上,车辆、行人在交通规则的指引下繁而不乱、井井有条。交通规则有作为WTO基本原则的非歧视、最惠国待遇、国民待遇等原则的绿灯,也有反倾销、反补贴等临时性限制的红灯。这些交通规则架构起世博会的秩序与繁华,对这些规则的遵守也是安全、顺利穿梭于各展馆之间的保证。其中,反倾销是交通阡陌中经常碰到的信号灯。

? ? 读懂反倾销这盏交通信号灯的含义,离不开理解其规则。反倾销是WTO允许的,针对不同市场价格歧视影响公平竞争而采取的措施。《反倾销协定》(即世贸组织《关于实施GATT1944年第6条的协定》,以下简称《协定》)是各成员适用反倾销规则的基石。以下本文将以《协定》规则为中心,结合世贸组织争端解决机构有关《协定》规则的判例,在功能法有关裁判法和强制法理论区分基础上,分析反倾销规则的法律性质,期能更好掌握和运用其“红灯”规则,以对便利交通,通达更加繁荣有所裨益。

一、《协定》介绍

? ? 《协定》第1条为适用范围规定,第2、3、4条(倾销、损害、国内产业)分别为定义性规范,第5、6、12条多为程序性和透明度规范(其中也有少数实体规范,主要是第5.4条关于国内产业申请、5.8条关于微量倾销和可忽略不计进口量、第6.8条可获得事实的使用、第6.10条为已知出口商或生产商确定各自幅度和抽样)。第6条为保证调查透明度,为调查机关设置了较多程序义务。在前6条的基础上,第7至11条规定了采取反倾销措施(包括临时措施、价格承诺、最终措施)的要件,以及其他条款(包括代表第三国倾销[1]、司法审查、发展中国家成员,以及对规则正文作出解释性说明的附件等)。
? ? 由于《协定》条款较少,措施的适用又对成员外贸环境影响较大,成员对《协定》规则适用争议很大,反倾销案件是世贸争端的重要部分。截止2011年6月25日,一共有424起争端案件被提交至WTO,其中通过专家组和(或者)上诉机构裁决解决的案件135起[2],而进入争端磋商阶段涉及《协定》的案件就多达共87起[3]。《协定》本身存在模糊性,相关成员在解释和适用反倾销规则上具有相当大的自由裁量权,导致反倾销措施可能被滥用。这实际上抵消了相关进口成员方在多边关于贸易自由化的承诺,损害了成员方出口企业的市场准入机会,《协定》作为统一规则的实际作用因此削弱了。因此,在2001年11月开启的WTO多哈回合谈判中,澄清和改进反倾销规则是一揽子谈判的重要内容之一[4]
? ? 在《协定》所有内容中,第2条(倾销)、第3条(损害)是反倾销措施适用的两个最基本的实体要件,这两条也是《协定》最基础的定义性规定。有关《反倾销协定》的争端案件中,涉及频率最高的3个条款均出自这两条,分别是第2.4条(34起,包括第2.4.2条)、第2.1条(25起)、第3.1条(25起)[5]

二、从世贸组织争端解决裁决看反倾销规则的适用

? ?(一)裁决结果以纠正调查行为和赋予调查机关明确义务为主。
从世贸组织秘书处的编撰统计[6]看,在第2.4条[7]、第2.1条[8]、第3.1条[9]这3个争议最大条款的相关裁决中,在条款内容不明确时裁定调查机关行为违反《协定》或者调查机关负有义务的案件占大多数,其中主要裁决内容为[10]
? ? 1、第2.4条关于“同时”的要求,并不意味着要求和允许调查机关将调查期分成尽量短的期间,以保证出口价格和正常价值在“尽可能同时”的基础上进行比较[11]
? ? 2、第2.4条关于“在每一案件中都应适当调整影响价格可比性的物理特性”(due allowance in each case, on its merits)的要求,意味着调查机关起码应该评估被指出的(idantified)物理特性不同点,而不只是评估物理特性差异最重要的部分[12]
? ? 3、第2.4条关于公平比较的考虑,要求调查机关向相关方明确告知为保证公平比较,哪些信息是必要的,并且这些信息要求不能对相关方带来不合理的证明负担[13]
? ? 4、为公平比较,调查机关不能排除任何影响价格可比性的差异。[14]但这些须考虑的差异仅限于影响价格可比性的因素[15]
? ? 5、第2.4条销售条件(terms and conditions of sale)的差异,不应包括买方未付款致使销售损失的发生。[16]
? ? 6、调查机关在结构出口价格时可以但不必须进行成本和利润的扣减,并且不能进行第2.4条规定之外的其他扣减[17]
? ? 7、第2.4.2的“倾销幅度”是对整个被调查产品而言,而非针对某些型号、种类的产品,因此采取分型号、种类计算被调查产品的倾销幅度时,不能对不同型号、种类的幅度“归零”来计算出产品的整体倾销幅度[18]
? ? 8、第2.4.2条的“加权平均正常价值”计算基础应为所有在正常贸易过程中的相同产品的国内销售[19]
? ? 9、第2.4.2条不允许调查机关针对被调查产品部分型号、种类,进行“目标倾销”区分[20]和裁定。
? ? 10、第2.1条要求调查机关应清楚的说明一个价格不是正常销售价值的理由,仅凭销售方是谁,价格高于或低于正常销售的价格,不能判定它是否是正常价值。很多因素会影响商品的价格,例如销售量、谁承担运费,保险等等[21]
? ? 11、第2.1条没有限制调查机关的裁量权,没有限定调查机关的询问权,调查机关有权利询问他们认为相关的问题[22]。但是调查机关的裁量权应该采用公正的方法来证明关联公司价格是否合理,而不单纯是价格高低[23]
? ? 12、根据第3.1条的裁定必须建立在“积极性”(positive)证据之上,即证据必须是肯定性的、客观的、可以核实的、能合理适用的[24]。这些证据是调查机关获得的证据的整体,不限于非保密信息[25],也不限于向相关方披露的信息[26]
? ? 13、第3.1条“客观(objective)审查”,要求调查机关不只审查部分产业的数据,而应该审查产业的整体数据,作出客观的整体判断[27]
? ? 14、第3.1条“客观审查”,要求调查机关按照第3.4条全面审查倾销进口(dumped imports)对国内产业的影响。倾销进口是相对于来源于特定生产商或者出口商的产品而言,而不是针对单笔交易[28]
? ?(二)裁决仅在确认调查公平的基础上肯定调查机关的行为。
从世贸组织争端解决机构对《协定》3款争议最多的条文规则裁决看,裁定调查机关违反《协定》、负有义务的争议点相对较多;裁定调查机关行为符合《协定》或者调查机关没有义务的相对较少。在后者情形中,从内容看,多来源于争端解决机构为保证调查的公平比较,在法条没有明确规定情形下,肯定调查机关的自由裁量权。其裁决的法理依据,乃是反倾销的公平比较宗旨。主要裁决内容为:
? ? 1、第2.4.1条虽然字面规定的是外汇措施以反映货币升值,但并不能以此限制调查机关采取一定措施反映货币贬值的形势,以保证公平比较[29]
? ? 2、第2.4.2条为方便出口价格和正常价值在可比的基础上比较,不禁止调查机关将调查期分段,在综合各段,比较计算幅度[30]
? ? 3、第2.1条正常价值的计算可以采用下游价格,因为此条并未限定计算正常价值所用交易的卖主必须是相同产品的销售者[31]
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(三)程序性条款设定义务裁决亦严格以公平调查为限

? ?《协定》第5、6条(不包括第5.4、5.8、6.8、6.10条)为反倾销调查的程序性规范,这些规定的出发点是保证利益相关方扞卫正当利益的权利[32],最终目的和实体规则一样是为了保证反倾销措施的公正实施。争端案件在解释程序性条款时尽量避免在方便相关方辩护权利之外读入其他实体性要求[33]。同时,由于条款设计为规范调查机关行为,保证调查透明度的意旨较为明确,在条文含义明确,并且程序事项缺失的情形下,相关争端案件结果多为调查机关败诉。[34][35]
? ? 综上,从世贸组织争端裁决看,裁判有关规则的出发点和落脚点为规范调查机关的程序公正、实体公平的调查行为。《协定》的规则是裁判的依据,相关规则具有强烈的裁判法和技术法性质。本文以下将从部门分类法的角度对《协定》规则的法律性质进行理论解读。

三、反倾销规则法律性质的理论分析

分析反倾销规则的法律性质与私法和公法、自治规范和强制规范的区分密不可分。
? ?(一)功能法中的自治与管制
私法自治,即私人之间的法律关系依据私人意思创设,使私人成为法律关系的主要形成者,正如法律关系所要创造和维系的经济关系[36]。私法自治的空间主要存于民、商事领域。随着社会的发展,私人活动范围扩大至突破国家的概念限制。不同国家商事主体间的贸易行为,实为普通民事行为的国际化。自治规范一般表现为对民商事行为提供裁判规则,作为裁判法、技术法[37]
? ? 在私法关系的形成、演进过程中,管制从来就是其中的伴随因素,2000年前的古罗马创造出令人惊叹并很多概念适用至今的罗马法是如此[38],500年前开始的西方海外扩张促成全球统一,编织全球贸易网后亦同,只是管制的主体由国家逐渐演变为国际间组织。国际贸易所依赖的规范带有与国家私法规范一样的管制色彩[39]。管制的理念,作为与私法自治伴生但不同的观念,引发出对规范赋予不同的法律性质。与自治规范的裁判法、技术法性质不同,管制规范一般为行为法、政策法。从公共利益必须由国家来界定,或者从市场机制在某些领域会失灵出发,国家不仅参与市场,而且干预人民的市场行为,表现在法律上为行为法、政策法。管制法为基于一定政策目的而设,为影响规范对象的行为,法律的解释偏重合目的性。典型的管制规范中,立法目的鲜明的表达于法律名称及初始条款,有负责执行机关,并往往赋予对违反者的裁罚权[40]
? ? 区分自治法、管制法这两种功能法的研究角度,有助于更好的把握管制的政策方向,实现法律管制与私法自治的更好配合,再据以为反倾销规则的功能做更清晰的定位,应该会有助于反倾销法律体系整体的顺畅运作。
? ?(二)反倾销规则具有管制法的形式与裁判法的实质
反倾销法中涉及的利益相关方包括调查机关、被调查国家政府、涉案企业、涉案产品产业组成的商、协会等,但主要规范乃界定和限制调查机关权利,从而实现保护被调查相关方的目的[41]。总体上看,反倾销规则乃是规范调查机关对国际商事行为的介入和调查,以及反倾销措施的执行。因此,从功能法的角度看,反倾销规则有管制法的形式。
但是,反倾销规则更具有民商事规则的裁判法、自治法实质,一是其通过规范调查机关行为而最终调节的对象为国际贸易关系,系为平等主体之间的商事关系;二是救济手段的补偿性质[42],与民商事法律的补偿救济原则类似,而异于经济法、行政法、刑法等其他管制法的法律精神。三是“公共利益”条款的选择性引入。“公共利益”是很多管制规范考虑的因素,但《协定》并未明确强制引入[43]
? ?(三)反倾销规则性质在世贸组织争端案件中的应证
反倾销规则具有管制法形式和裁判法实质,这种性质属性决定了其作为实用性法律被设计时具有灵活性与适应性[44];这种性质属性对理解和运用反倾销规则具有意义,并在世贸组织争端解决裁决中得到了应证。
? ? 1、反倾销规则的裁判法实质决定了保证公正的调查程序和公平的调查结果,以维护正常的国际商事秩序,是反倾销规则的出发点与落脚点[45]
? ? 2、裁判法性质有利于理解解决争议的规范效果。当技术性的自治规范和政策性的行政法或伦理性的刑法都对规范对象使用“应当”设定权利义务时,前者在绝大多数情况下,仅具有“权限”的规范内涵,立法者没有强制一定“行为”的意思。反倾销法律中的“应当”,所要强调的,只是如果调查机关不按“应当”作为,则产生调查效力上的减损或者不发生[46]。而行政法规定行政机关应当履行行政强制的程序,刑法规定不得杀人、越货,立法目的在强制或者禁绝这类行为。两者相较,迥然不同。
? ? 3、反倾销规则的管制法形式,决定了规范设定的对象应明确,如果不够明确,就可能造成过大的福利“外溢”以规避管制或者打击面过广[47]

四、我国适用反倾销规则问题

? ?《协定》基本是欧美在乌拉圭回合谈判的产物,从理念、概念上对我而言是完全的舶来品。我国《反倾销条例》的结构和概念基本上借鉴《协定》[48]。如何准确理解、适用反倾销规则对我本土化相关法律提出了新挑战。这当中涉及“国内售价”、“国内产业”、“损害”等概念,这些概念来源于贸易实践,把其中的法律行为推到一个较高的抽象度,使它能够涵盖社会上多样而复杂多变的经济行为,而在其中任何一个环节发生争议时,提供更精致的公平。这里需要的“本土化”,只到专家间的技术转移为止,还不必到使用者的层次,贸易者不需要知道或者“认同”这些技术的细节。就像动物学家需要一套更精密的语言,一些“学名”,作为彼此沟通、辨认的工具,对于到动物园观赏动物的游客,却没有太大的意义[49]。本土化的重点,不在于让技术性的语言及规范通俗化至一般人民可以理解的程度,真正需要本土化的,是规则性质,以及其背后的价值观和政策取向,这才是反倾销调查机关最后作出的裁判是否达到立法意旨或者尽可能缩小了规范与立法意旨之间的差距,能否为各利益相关方接受,能否经得起世贸组织专家组、上诉机构考验的关键。我们没有必要去从自己的法律文化传统出发,按照WTO相关精神,自己发明订立一套与WTO术语完全不同的反倾销规则[50]。在反倾销法律具有的管制法形式和裁判法实质的性质下,立法者(有时通过争端裁判者)在条文中审慎作出了价值判断,调查机关需要做的是去掌握与熟练运用。
? ? 虽然根据《协定》[51]、《争端解决谅解备忘录》[52],以及《维也纳条约法公约》[53]的相关规定,《协定》适用争议的解决有解释原则,从争端解决机构的裁决看,《协定》的法律性质对裁决亦有重要影响[54]。准确把握反倾销规则的法律性质,对调查机关公正、经得起WTO检验的开展反倾销调查的意义自不待言,对我从多边规则角度应诉贸易摩擦,检视我相关立法,以及谋划我参与多边规则谈判的方向亦具有一定的指导意义:
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(一)开展反倾销调查

? ? 在反倾销调查中,《协定》要求调查机关在程序上保障利益相关方应诉和参与案件的正当权利;在实体认定上严格依据《协定》有关定义,根据答卷、实地核查等程序收集的信息公平比较得出反倾销税率,客观认定损害、因果关系等征税要件。在《协定》条文规定不明确,应诉方答卷因可核实的客观事实不完全符合调查机构的普适性要求,或者参与调查程序利害关系方提出的主张不完全具备精确的法律依据时,《协定》的性质要求调查机关仍应秉承公平比较、客观认定的原则,参照案件整体事实裁决,而不能严格拘泥于法律技巧,苛求法律形式及应诉事实上的完备。
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(二)个案应诉举例

? ? 1、美国商务部最近在对我铝挤压材反补贴调查中,因我应诉企业较多,抽取了3家调查,终裁3家企业就适用了不利可得事实(adverse factors available)进行惩罚性裁决,在计算其他为被抽中企业税率时,适用了对3家强制抽中企业的惩罚性税率(374.15%)。美国的如此做法涉嫌违背了贸易救济调查当中的公平比较原则,对未被抽中企业适用对抽中企业的惩罚性税率,构成对应诉企业的“有罪推定”[55]
? ? 2、美国最近要求我政府反补贴答卷上附有相关官员签名,保证陈述的准确性和完整性,并就此承担美国国内法上的刑事责任(包括但不限于18 U.S.C 1001)。按照专家组解释《协定》第6.6条,使调查机关满足使用信息准确性的负担应由调查机关自己承担,因此,作为通常原则,应诉方(反倾销中的出口商)有权利不被要求在所有情形下自动提供证明自己提交信息准确性的证据[56]。以相似判决精神解释《补贴与反补贴措施协定》第12.5条[57],应由调查机关承担确保调查信息真实性的责任和负担,应诉方(反补贴应诉中的政府)有权利不被要求在所有情形下自动提供证明自己提交信息准确性的证据。因此,美国关于要求我官员在反补贴应诉材料中签名承担其国内法刑事责任的做法涉嫌违反《补贴与反补贴措施协定》第12.5条。

(三)检讨我立法举例

? ? 2008年8月1日施行的《中华人民共和国反垄断法》第十七条第(二)款规定:“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:没有正当理由,以低于成本的价格销售商品”。按照《协定》第2.1条和第2.2条,低于成本销售可构成倾销。而根据《反垄断法》第二条[58],当国外企业滥用市场支配地位在中国境内低于成本销售商品时,我反垄断执法机构可依据第四十七条[59]进行行政处罚。依据世贸组织专家组在欧盟、日本诉美国1916年《关税法》案件中的裁决[60],所有针对倾销行为的措施都应该依据《协定》发起和采取。而《反垄断法》第四十七条的行政处罚规定明显超出了《协定》规定的措施范畴。因此,我《反垄断法》第十七条第
(二)款在国际贸易的适用中涉及与《协定》第1条的衔接问题,应在立法技术上明确,以避免我国内法违反《协定》的情形。

(四)反倾销反补贴规则多边谈判——如何改进《协定》举例

? ? 1、《协定》结构调整。为保证《协定》被以符合立法意旨的精神适用,《协定》第1条“原则”部分可考虑增设类似“保证调查实体公正、公平比较[61],程序正当、拥有充分透明度”这样的陈述反倾销规则性质的条款,以对《协定》其他内容的适用起到指导作用,其他条款的适用不能违背“原则”条款。在此原则下来看多哈回合规则谈判争议最大的两个问题。(1)“归零”。“归零”问题的产生实为对《协定》第2.4.2的理解分歧[62]。如果公平比较计算作为原则规定于《协定》第1条,第2.4.2的适用受制于此,有助于澄清“归零”方法的使用限制问题。(2)自动日落和日落复审。在《协定》规则性质为裁判法的前提下,规则谈判的任务主要应为使作为裁判依据的实体和程序规则更具客观性和可操作性。自然的,规则谈判在反倾销措施日落问题上的谈判重点应为明确和加严日落复审调查的纪律,增加其可适用性和公正性。从出口利益考虑提出反倾销措施在实施数年后应强制日落,则需提出保护国内产业具有时效性以外更强有力的理由[63]
? ? 2、《协定》向《补贴与反补贴措施协定》平移规则。对《协定》规则属性的理解有助于更全面、准确的适用《协定》,同时,鉴于反倾销和反补贴作为贸易救济措施纠正不公平贸易的共性,《协定》的规定在《补贴与反补贴措施协定》没有相应规定时具有借鉴和指引作用。前述《协定》中未被抽样企业税率计算的规定就是很好的例子,这也是反倾销反补贴规则多边谈判的内容。在我面对反补贴调查日益增多的背景下,这部分内容尤其重要,加强两协定的平移工作应作为我在规则谈判中的须争取的重要进攻利益。

五、结语

? ? WTO网站上卷首语这样写道:WTO是以规则为基础的,成员驱动的组织——所有的决定均由成员政府做出,这些规则是成员商谈的结果[64]。2011年是我国加入WTO十周年,我们10年来作为新成员的应对工作主要是围绕WTO规则展开,学习规则、遵守规则、运用规则、参与规则制定。入世给中国带来的最深刻的影响,是中国已完全接受以规则为基础的世贸精神[65]。入世10年为中国贸易发展提供了稳定的、透明的、可预见的多边规则机制保障,给中国经济带来了新机遇并实现了持续、健康发展。上海世博会的盛况即是集中体现。
? ? 反倾销规则是世贸规则的重要部分。2011年同样也是以研究、践行反倾销规则为重要内容的商务部进出口公平贸易局建局10周年。在对包括反倾销在内的公平贸易规则的学习、掌握和运用的基础上,我们的公平贸易队伍不断发展壮大,已初步具备维护、监督和参与创设国际公平贸易环境的能力。建立在规则基础上的能力是中国行使世贸成员权利、履行成员义务、实现入世目的的基础,是架构下一次世博会精彩的保障。
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*万博体育3.0app世界杯版_万博体育app1.0下载_万博体育和滚球65app一样吗高级合伙人。此文作于2011年,笔者时任世贸组织反倾销规则谈判中国政府谈判代表。此文在“中国公平贸易10周年论文大赛”中获特别奖。

[1]此条源于某些特殊联合市场状况,如澳大利亚新西兰通过自贸区达到较高水平经济联合,在实践中使用较少,根据笔者参与多哈回合反倾销反补贴规则谈判情况整理。

[2] 137起通过磋商得到解决,88起通过和解解决,其他还有少数案件在不同阶段得到解决。http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_current_status_e.htm

[3]http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_agreements_index_e.htm?id=A6#selected_agreement.截至2011年7月,其中7起还未裁决。

[4]http://www.wto.org/english/thewto_e/minist_e/min01_e/mindecl_e.htm

[5]这是按照到《协定》条款第1层款的区分。如到条的层次,适用频率最高的是第1条。但由于第一条是关于《协定》适用范围的规范,有关判例对第1条多为引用性质,确定权利义务的案例不多,这其中最重要的案件为欧盟诉美国1916年法案,Appellate Body Report on US-1916 Act.。此案对《协定》在成员国的适用范围确定了重要原则,以下脚注46以及第四部分第(二)个问题有进一步论述。

[6]参见World Trade Organization, 2007, WTO Analytical Index, Guide to WTO Law and Practice, Second Edition, Volume 1, p 523-686。

[7]《协定》第2.4条规定,“对出口价格和正常价值应进行公平比较。此比较应在相同贸易水平上进行,通常在出厂前的水平上进行,且应尽可能针对在相同时间进行的销售。应根据每一案件的具体情况,适当考虑影响价格可比性的差异,包括在销售条件和条款、税收、贸易水平、数量、物理特征方面的差异,以及其他能够证明影响价格可比性的差异。在第3款所指的情况下,还应对进口和转售之间产生的费用(包括捐税)及所产生的利润进行减免。如在这些情况下价格的可比性已经受到影响,则主管机关应在与推定的出口价格相同的贸易水平上确定正常价值,或应根据本款进行适当减免。主管机关应向所涉各方指明为保证进行公平比较所必需的信息,并不得对这些当事方强加不合理的举证责任。第2.4.1款:如第4款下的比较需要进行货币换算,则该换算应使用销售之日的汇率进行,但是如期货市场上外汇的销售与所涉及的出口销售有直接联系,则应使用期货销售的汇率。汇率波动应不予考虑,且在调查中,主管机关应给予出口商至少60天的时间调整其出口价格,以反映调查期间汇率的持续变化。第2.4.2款:在遵守适用于第4款中公平比较规定的前提下,调查阶段倾销幅度的存在通常应在对加权平均正常价值与全部可比出口交易的加权平均价格进行比较的基础上确定,或在逐笔交易的基础上对正常价值与出口价格进行比较而确定。如主管机关认为一种出口价格在不同购买者、地区或时间之间差异很大,且如果就为何不能通过使用加权平均对加权平均或交易对交易进行比较而适当考虑此类差异作出说明,则在加权平均基础上确定的正常价值可以与单笔出口交易的价格进行比较。”
该条款是关于计算反倾销税率中公平比较要求,不涉及正常价值、出口价格本身的计算。参见Panel Report on Egypt- Steel Rebar, para. 7.333-7.335。

[8]《协定》第2.1条规定,“就本协定而言,如一产品自一国出口至另一国的出口价格低于在正常贸易过程中出口国供消费的同类产品的可比价格,即以低于正常价值的价格进入另一国的商业,则该产品被视为倾销。”

[9]《协定》第3.1条规定,“就GATT 1994第6条而言,对损害的确定应依据肯定性证据,并应包括对下述内容的客观审查:(a)倾销进口产品的数量和倾销进口产品对国内市场同类产品价格的影响,及(b)这些进口产品随之对此类产品国内生产者产生的影响。”

[10]由于裁决对适用《协定》具有重要参考意义,本文在调查机关义务部分详述了案件情况,并在部分案件注解中进行了分析。

[11] Panel Report on US-Stainless Steel, para. 6.122。专家组认为如果要求调查机关尽可能短的划分调查期将使所有比较最终建立在逐笔对逐笔的基础上,而不是加权平均对加权平均。

[12]这一点在以下3个案件中均有体现:Panel Report on Argentina-Ceramic Tiles, paras. 6.113 and 6.116; Panel Report on EC-Tube or Pipe Fittings, para 7.157; Panel Report on US-Lumber V, paras. 7.165-7.167。

[13] Panel Report on Egypt- Steel Rebar, para. 7.352。

[14] Appellate Body Report on US-Hot-Rolled Steel, para. 177。上诉机构认为,除第2.4条明确列出的销售条件、税收、贸易环节、数量、物理特性差异外,任何其他被显示(demonstrated)为可能影响价格可比性的差异均应得到调查机关的考虑。

[15] Panel Report on US-Lumber V, para. 7.165。一个值得注意的问题是,影响价格可比性的差异,其评判标准应为成本,亦或市场价格?比如黑色和白色的苹果手机,制造成本相同,市场售价不同,则带来的问题是颜色是否影响价格可比性的差异?专家组在此案中并未给出答案。Panel Report on US-Lumber V, para. 7.375。而这个问题可以从专家组在US-Stainless案的裁决中(脚注16)寻找答案。

[16] Panel Report on US-Stainless, para. 6.75。美国调查机关在此案中将韩国出口商在美国销售中出现的购买方因破产而未付货款作为出口商的直接销售支出,而在调查期的销售中进行平摊,在和正常价值比较时扣除。专家组认为美方的做法违反第2.4条,因为第2.4条的“销售条件”是指销售合同建立的一套权利、义务,“销售条件”差异应指合同权利、义务的差异,而客户因破产未付款不是这种意义上的合同权利义务。专家组进一步解释到,第2.4条合理考虑价格可比性的要求本质上是“中立化”(neutralise)出口商在不同市场上定价能合理预见的差异因素。因此,生产商不能合理预见,并且在不同市场定价上不能据为价格差异的差异,不能作为影响公平比较的差异。按照此逻辑,成本相同的物理特性差异(比如颜色),很难证明成立影响公平比较的差异。

[17] Panel Report on US-Stainless, para. 6.93-6.95。虽然在结构出口价格时扣减项目,后果是降低反倾销税率,但调查机关没有权力任意扣减,这也是为了保证调查的公正性和《协定》的严肃性。

[18]Appellate Body Report, US-Lumber V, para. 96. 事实上,“归零”做法问题是世贸组织涉及反倾销裁决中争议最多的问题,而且也是多哈回合规则谈判争议最大的议题。依据第2.4.2裁定“归零”方法违法的案件还有EC-Bed Linen, para. 7.1、US-Stainless等。在US-Stainless 案中,调查机关先将调查期分阶段,针对不同阶段的调查产品计算倾销幅度,将负幅度归零然后计算整体倾销幅度,专家组同样裁定违法。在最近公布的裁决的两起案件中,United States of America — Anti-dumping Measures on Certain Shrimp from Viet Nam(DS404), United States of America — Use of Zeroing in Anti-Dumping Measures Involving Products from Korea(DS402),美国在年度行政复审和原始案件中使用“归零”做法均被裁决为违反第2.4.2条。

[19] Panel Report on Argentina-Poultry Anti-Dumping Duties, para. 7.274。

[20] Appellate Body Report on EC-Bed Linen, para. 62.上诉机构认为第2.4.2条规定了3种目标倾销情况,分别是针对特定购买者、特定地区和特定时间段,欧盟调查机关不能从中推出特定种类和型号产品目标倾销,调查机关对相关事项的处理应该放在缩小调查产品方面。

[21]Appellate body Report on US – Hot – Rolled Steel, para. 132。在本案中,专家组否定了美国所采用的99.5%的测试方法(即如果关联销售加权平均价格低于非关联销售加权平均价格的99.5%,这关联销售不能作为计算正常价值的基础),理由是仅凭销售给关联公司和低价并不能反映这个价值的不合理。专家组并进一步举例说明了不是正常价值的情形,例如,两个公司之间的交易,但是这个两个公司的经济并不独立。致使这个产品没有走上市场。价格低于市场价格,是为买方公司获得更低价格的商品来源,高于市场价格,有可能是为卖方公司创造更好的销售业绩,所以仅凭价格不能说明是否是正常价值。Appellate Body Report on US — Hot-Rolled Steel, para. 140。上诉机构进一步认为美国的做法只排除价格较低的关联销售,而不顾价格较高的关联销售,将系统性抬高正常价值,不符合反倾销公平比较的要求。

[22]Panel Report on Guatemala — Cement II, para. 8.183。

[23]Appellate Body Report on US — Hot-Rolled Steel, para. 148。此案中,上诉机构确定了作为计算正常价值基础的交易必须满足的4个条件,分别是“在正常贸易过程中”、“相同产品的销售”、“以在出口国内市场消费为目的”和“价格具有可比性”。

[24] Appellate Body Report on US-Hot-Rolled Steel, para. 192。

[25] Appellate Body Report on Thailand- H-Beams, para. 107。

[26] Appellate Body Report on Thailand- H-Beams, para. 108-110。上诉机构认为《协定》第12.2.2条关于最后裁决应包含征税的事实、法律、理由,以及接受或者拒绝出口商、进口商主张的理由,是关于程序的规定,不对第3.1条构成实体上的义务。这与本文第一部分关于“WTO《协定》第2、3、4条(倾销、损害、国内产业)分别为定义性规范,第5、6、12条多为程序性和透明度规范”的分析相符。

[27]Appellate Body Report on US — Hot-Rolled Steel, para. 148。本案中,日本挑战美国1930年关税法第771(7)(C)(iv)条,认为其中关于“调查机关在裁定市场份额和影响融资表现的因素时,应主要审查国内产业的某一部分”的规定与《协定》第3.1条不符。上诉机构接受了日方的主张。

[28] Panel Report on EC-Bed Linen, para.6.136。按照专家组的理解,倾销进口应为来自于特定出口商、生产商的进口产品整体,而不应指出口价格低于正常价值的部分进口产品。但是上诉机构认为,如果倾销是基于抽样基础裁定的,未被抽样的出口商、生产商的进口不能被推定为倾销,而作为影响国内产业的倾销进口。Appellate Body Report on EC-Bed Linen, para.113。

[29] Panel Report on US-Stainless Steel, paras. 6.129-6.130。

[30] Panel Report on US-Stainless Steel, paras, 6.120-6.121。

[31]Apellate body Report on US – Hot – Rolled Steel, para. 166, 167,169。在本案中美国调查机关以部分日本调查产品国内销售系关联买卖,不是正常贸易过程中的销售为由,将这部分销售排除在计算正常价值之外,而替以关联公司销售给第一个独立购买者的下游销售数据来计算正常价值。日本提出第2.1条暗含的意思是作为正常价值计算基础的交易,卖主必须是被调查产品相同产品的出售者,因此美国调查机关适用下游销售违法。上诉机构不同意日本的说法,认为第2.1条并没有限定作为计算正常价值基础的交易买卖者身份。只要第2.1条规定的4个条件满足(参见脚注23),交易就可作为计算正常价值的基础。

[32] Pane Report on Guatemala- Cement II,para 8.111。

[33]例如,在解读第5.2(iv)时,Thailand-H-Beams一案的专家组认为:“第5.2(iv)没有暗含在申请书中分析数据的要求,原始数据即构成了相关证据(relevant evidence)而不只是简单断言(simple assertion)。”Panel Report on Thailand- H-Beams, para. 7.77;Mexico-Corn Syrup一案的专家组认为:“申请书中的信息质量和数量不必达到做出损害初裁或者终裁的要求”。Panel Report on Mexico-Corn Syrup, paras. 7.73。相似裁决还可以参见Guatemala-Cement II, para. 8.45。在解读第5.4条时,上诉机构认为该条并未包含调查机关审查国内生产商支持申请理由的要求,Appellate Body Report on US-Offset Act (Byrd Amendment), para. 283。在解读第5.7条时,专家组认为该条要求的关键点是调查机关审查证据决定是否立案,并未没有要求调查机关审查的倾销与损害调查期相同,Panel Report on Argentina- Poultry Anti-Dumping Duties, para. 7.118。相似的裁决逻辑可以从以下案件中解读出:(一)关于第5.8条,Panel on Mexico-Corn Syrup, para. 7.99, Panel on US- Softwood Lumber V, para. 7.137, Panel on US- DRAMS, para. 6.87;(二)关于第6.1条,Panel Report on Guatemala- Cement II, paras. 8.118-8.119, 8.178,8.237(专家组驳回墨西哥关于调查机关应该事先通知初裁和终裁关于损害裁决变化,并给国内生产商维护利益机会的主张,专家组认为相关法条没有暗含调查机关的如此义务,专家组的逻辑可以用来抗辩美国对我汽车反倾销反补贴案有关初裁终裁产品范围变化没有事先告知美国生产商并且给予评论机会的质疑), Appellate Body on US-Oil Country Tubular Goods Sunset Review, para.237;(三)关于第6.5条,Panel Report on Argentina- Ceramic Tiles, para. 6.39;。

[34] Guatemala- Cement一案是典型的程序争端案件,专家组在该案中认定危地马拉政府未履行立案通知墨西哥政府义务, Panel Report on Guatemala-Cement II, para. 8.82;危地马拉国内申请人提交的书面证据没有使墨西哥国内生产商可以查看到,Panel Report on Guatemala-Cement II, para. 8.143;危地马拉调查机关没有要求国内生产商提供特定信息不能公开的理由;危地马拉调查机关没有在核查前将核查意图告知墨西哥政府Panel Report on Guatemala-Cement II, para. 8.196。

[35]一个有意思的问题是程序缺失的败诉后果,是否有实体权利义务的影响,如何影响?在Guatemala-Cement II一案中,危地马拉提出其未履行第5.5条、第6.1.3条义务的事实并没有影响调查,因此(1)未履行行为是“无害的错误”,(2)墨西哥在危地马拉未履行情形发生时没有立即反对,这正当化了危地马拉的未履行行为,(3)未履行行为没有对墨西哥在《协定》下的利益带来丧失或者减损的后果。专家组认为:(1)“无害的错误”不是国际公法上的普遍原则,(2)墨西哥没有义务在危地马拉未履行情形发生时立即表示反对,(3)未履行行为对利益未丧失或者减损的主张不成立。专家组强调不能把程序责任违反和实体义务违反进行性质上的区别对待,为不使《协定》的任何含义落空,《协定》的所有程序、实体规定应该得到完整执行。程序规定多为保证利益相关方采取他们认为合适的方式扞卫自己利益的权利,程序缺陷使专家组很难设想相关方如果在程序完整的情形下会采取什么行动。Pane Report on Guatemala- Cement II,para 8.111。值得一提的是专家组的以上裁决没有到上诉机构,但该案引用的Pane Report on Guatemala- Cement I一案关于“无害的错误”的裁决没有得到上诉审的肯定,原因是上诉机构认为墨西哥没有依据《协定》第17.4条和DSU第6.2条确定需要审查的“措施”,上诉机构认为专家组没有解决本案涉及诉点的基础。Appellate Body Report on Guatemala- Cement I, Para. 89。

[36]王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第15页。

[37]典型者如规范国内商事买卖的《合同法》,以及规范国际贸易的《联合国国际货物买卖合同公约》,其作为裁判规则,为解读当事人真实意思表示提供技术法。

[38]“直到今天,在物权的形式、内容及其实现,合同的形式及其履行,继承的种类及其实现等许多方面,罗马法都堪称楷模而无愧。”参见江平、米健:《罗马法基础》,中国政法大学出版社,1987年版,第36页。

[39]【法】米海依尔·戴尔玛斯-马蒂:《世界法的三个挑战》,法律出版社2001年版,第66页。过去规则范式的空间与时间是统一与稳定的,与国家是完全一致的。世界化在强制带来“非国家”的空间与不稳定的时间同时,也打乱了我们现有的识别标志。对规则性质的理解有助于我们在全球化中认识新标识。

[40]典型者如《中华人民共和国行政处罚法》第一条、第三条及第六章、第七章;《中华人民共和国反垄断法》第一条、第九条,及第七章。

[41]《反倾销条例》只对世贸组织成员及其调查机构规定义务,不直接涉及利益相关方规范层面的问题。Panel Report on Guatemala-Cement II, para. 8.213; Panel Report on Argentina-Ceramic Tiles, para. 657。

[42]反倾销税的征收应以调查确定的反倾销税率为上限,且鼓励在小于倾销幅度即足以消除对国内产业的损害的范围征收,参见《协定》第9.2条。实际上,贸易救济法规均体现了这种的立法精神,参见《补贴与反补贴措施协定》第19.2条,GATT第19条1(a),《保障措施协定》第5条。这种立法精神得到了很多世贸成员认可,在相互的自贸协定中多有体现,比如:FTA多肯定FTA伙伴国在WTO反倾销和反补贴协定下的权利义务,而在保障措施的约定中,“保障措施的适用以防止或者救济产业损害为限”,参见:欧盟-墨西哥FTA第15条,北美自由贸易协定第801条。欧盟曾在美国1916年关税法一案中提出反倾销法规的补偿救济性主张,但未得到专家组的明确回应,这主要是因为专家组需要审查的是解决争议所必需的主张,而不是通过澄清WTO协定现有规定而“造法”。

[43]一些世贸成员认为《协定》第9.1条授权在采取反倾销措施时执行低税原则,是“公共利益”条款的体现。鉴于该款的非强制性质“desirable”,一些成员在多哈回合规则谈判中建议在《协定》中明确“公共利益”条款,考虑反倾销措施可能对上下游产业、消费者等其他第三方产生的影响,授权调查机关全面评估其涵盖的因素。但成员在关于公共利益考虑因素、公共利益是否以及如何解释司法审查等方面意见不一,“公共利益”条款现在仍是谈判中争议较大议题之一。

[44]“国际经济法作为一种实用性法律来设计,特点是它具有的灵活性与适应性”,参见【法】米海依尔·戴尔玛斯-马蒂:《世界法的三个挑战》,法律出版社2001年版,第85页。这与笔者对反倾销规则性质的观察结论相同。

[45]本文第二部分引用的《协定》争端最多3个条款裁决案件,以及对程序规定裁决案件,均指向此结论。

[46]参阅本文第二部分引用案例脚注35中关于危地马拉水泥案的裁决,Pane Report on Guatemala- Cement II。

[47]《协定》第1条明确了对所有有关低价倾销行为采取措施均应适用《协定》规定,适用范围在美国1916年关税法案件中得到了明确,对我国立法亦具有借鉴意义,详见本文第四部分(二)段的论述。

[48]我国2001年11月颁布实施的、2004年3月修订的《反倾销条例》共6章59条,倾销、损害等定义性规定(第二章),调查程序(第三章),措施(第四章)分别对应《协定》第2-4条、5-6条、7-11条,核心概念与排序均与《协定》一致。事实上,根据《协定》第18.4条,确保本国反倾销法律符合《协定》亦是成员的义务。

[49]苏永钦:《私法自治中的国家强制——从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》,载于《中外法学》,2001年第13期,第107页。

[50]各国在WTO多边之外,通过双边自由贸易协定或者区域贸易协定创设在双边或者特定区域适用的倾销和反倾销规则,基本以《协定》为基础,即重述在其中的权力、义务,其中至多有部分加严反倾销调查纪律的独创约定,比如提高立案门槛,缩短措施期限,参阅World Trade Report 2011, The WTO and preferential trade agreement: From co-existence to coherence, page 193, http://www.wto.org/english/res_e/publications_e/wtr11_e.htm。

[51]第17.6条(ii):“专家组应依据关于解释国际公法的习惯规则,解释本协定的有关规定。”

[52]第3条2款:“WTO争端解决体制在为多边贸易体制提供可靠性和可预测性方面是一个重要因素。各成员认识到改体制适于保护各成员在适用协定项下的权利和义务,及依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有义务。”

[53]第三十一条第一款“解释之通则”规定:“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义,善意解释之。”

[54]须注意的是,争端解决机构的裁决仅对理解《协定》具有参考作用。《争端解决谅解》第3条第9款:“本谅解的规定不损害各成员通过《WTO协定》或一所属诸边贸易协定的适用协定项下的决策方法,寻求对一适用协定的权威性解释的权利”。在关于美国影响印度针织羊毛上衣进口措施案的裁决中,上诉机构认为,争端解决不是为了鼓励专家组或者上诉机构在解决具体争议之外通过澄清WTO协定的现有规定而“造法”,专家组只需要解决争议所必需的主张。正是基于此,欧盟等成员在多哈回合规则谈判中面对其所不中意的案文修订建议时,经常主张的理由即为成员谈判结果主导争端解决的解释,而不是相反,争端案件的裁决在相关问题的修法上仅具有参考意义。

[55]笔者分析的逻辑借鉴上诉机构在EC-Bed Linen一案的分析,即未被抽样的出口商、生产商的进口不能作为影响国内产业的倾销进口,因为这实为推定未被抽样的进口存在倾销,与公平比较矛盾。Appellate Body Report on EC-Bed Linen, para.113。在2011年世贸组织反倾销反补贴秋季例会上,中方曾就美国铝挤压材案的以上做法向美方提出质疑,认为《协定》第9.4条关于抽样企业的惩罚性税率不得适用于未抽样企业的规定应从法理上亦适用于《补贴与反补贴措施协定》。Committee on Anti-Dumping Practices - Minutes of the regular meeting held on 26 - 27 October 2010,G/ADP/M/39,http://www.wto.org/english/tratop_e/adp_e/adp_e.htm。美方对此没有明确否认,但辩称抽样的3家企业均存在惩罚性税率问题,所以只能用之于未抽样企业。其实美方在此案中的根本问题是违反公平调查和裁决原则,应由美国调查机关承担保证公平计算反补贴税率的责任,美方辩称理由并不能推卸相关责任,免除由此带来的违法后果。

[56] Article 6.6 of the AD Agreement thus places the burden of satisfying oneself of the accuracy of the information on the investigating authority. Panel Report on Argentina- ceramic Tiles, para. 6.57。

[57]《补贴与反补贴措施协定》第12.5条规定“在调查过程中,主管机关应设法使自己确信厉害关系成员或厉害关系方提供的、其调查结果所依据的信息的准确性”;《反倾销协定》第6.6条:“在调查过程中,主管机关应设法使自己确信厉害关系方提供的,其调查结果所依据的信息的准确性”。从公平调查的角度出发,两协定几乎相同的语言应做相同解释。

[58]《反垄断法》第二条规定:“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为,适用本法;中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法”。

[59]《反垄断法》第四十七条:“经营者违反本法规定,滥用市场支配地位的,有反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处一年销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”。

[60]美国1916法案允许针对那些进口商采取民事或刑事诉讼,当他们在美国境内卖出外国生产的商品的价格大大的低于这个产品在外国市场上被卖出的价格时。美国在本案中抗辩其1916年《关税法》关于低价销售的规制(包括行政处罚和刑事责任)是其竞争法律的组成部分,不应受WTO反倾销相关相关协定的约束。但专家组和上诉机构驳回了美国的主张,认为只要其法律中实质上含有针对倾销的法律措施,按照《反倾销协定》第一条就应受到倾销协定的约束,而不管美国法律将其如何归类。Panel Report on US-1916 Act (EC), para.6.182; Appellate Body Report on US-1916 Act, para. 133。

[61]为此,应将《协定》第2.4条的内容进行原则性抽象,放入第1条。

[62]美国、土耳其等少数成员认为第2.4.2条中的逐笔对逐笔比较在事实上肯定了“归零”方法的合法性,否则逐笔对逐笔的规定将没有适用余地,与本款立法本意不符。而绝大多数成员、以及争端解决机构均认为《协定》第2.4.2条规定了调查机关在计算税率时应考虑所有可比较出口价格的义务,“归零”违反此义务。参见Panel Report on United States- Use of zeroing in anti-dumping measures involving products from Korea. Para.7.34; Panel Report on United States- Anti-dumping measures on certain shrimp from Viet Nam, para. 7.97。多数成员在规则谈判中提议,在《协定》中写明禁止适用归零方法计算反倾销税率。

[63]日本、韩国、挪威、新加坡等在强制日落问题上立场最激进,提出反倾销措施5年必须日落,理由主要为保护国内产业的时效性;而美国、澳大利亚、加拿大等则认为强制日落的理由并不充分。笔者认为,反倾销规则的性质决定了强制日落主张的理由欠缺充分性,在战术上可考虑佯攻强制日落,主攻加严日落复审调查纪律,实现日落的目的,这样更有助于在谈判中占据正义的道德高地,获得更多国家支持,增加谈判在此问题上达成共识的可能性。

[64]http://www.wto.org/english/thewto_e/thewto_e.htm.

[65]中国常驻世贸组织易小准大使6月29日在日内瓦“中国入世10周年——对中国和全球贸易治理的影响”的研讨会上的演讲。